以良好作风建设强力班组

笔者认为，这种状况的产生固然有着诸多方面的原因，但归根结底是由于民事立法者在其规范体系之内没有妥当地构筑好接驳公法的管道所造成的，这实际上属于另外一种形式的法律漏洞。

[27]从另一个角度而言，由于国民对于预防接种安全性缺乏自主判断的能力，国民往往会不自觉产生一种协助国家公众卫生事业的社会责任感，从而接受国家的行政指导和行政奖励。一、问题意识与分析视角风险（risk），即特定时间内某种特定危害发生的可能性或者某种行为引发特定危害的可能性。

[23]虽然对于政府而言获取有关风险的完整信息也属于不可能完成的任务，但是相对于个人缺乏搜集、鉴别与认知风险信息的能力而言，而政府则相对具有分析和规避风险的技术、能力和责任，风险领域所存在的高度信息不对称也由此而生。当然，基于特别损害而给予补偿，并不必然承认国家对于生命身体的侵害，毕竟这不等同于有意识的侵权行为。无论我们是否情愿，越来越多的风险已经出现于我们周遭，历史车轮已经把我们带入到风险社会。建立相对完备的国家赔偿和补偿制度，能够实现对受害者的整体国家救济，使受害者在获得民事赔偿之外或者当民事赔偿缺失时，能够及时由国家出面承担责任。因此，在建立事前预防机制的同时，事后的国家赔偿和国家补偿的责任体系对于风险领域而言也是十分必要的，即多元的、合作互补的、复合的风险治理机制成为势所必然的发展选择。

[55] [日]東京地判昭和59年5月18日、『判例時報』1984年8月1118号、第28頁。[20]当环境污染、职业安全、食品安全等问题已经无法通过传统的私法关系予以调整时，上述风险如果仍然由公民个人来承受显然有失公允。[12]对此，德国公法学中所提出的所谓重大性理论或许是关涉该问题的典型例证。

在近代民主宪政制度已然确立的时代背景之下，这与现实社会的法治理念显然更为切近。而且，他认为社会契约、自然状态等只是一种假定，一种推理的便利。11月30日，民族饭店与34名员工解除了劳动合同关系。事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。

其二，立法不作为侵害到了公民的基本权利。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。

如此以来，关涉基本权利的立法出现不作为现象也就是在所难免的了。对此，笔者认为，在现代法治社会的语境之下，公平、正义等抽象的道德原则尽管仍然有其存在的积极意义，但是，对法律的关注显然更应该着眼于实证的法律规范。[16]行政立法固然也需要遵循相关的民主程序，但在程序的民主性程度以及进而导致的对公益的凝聚度方面显然不如狭义上的法律。比较上述两个案件，可以发现，尽管法院在对二者的程序处理方面不甚相同，但是内蕴于法院行为之中的思维脉络却呈现出共同之处：就前者而言，尽管王春立等人的选举权遭到了现实的侵害，但是，由于该种权利是选举法、刑法等公法所确认和保护的权利，不属于民法所保护的人格权和财产权的范围，因此他们无法通过民事诉讼获得救济。

[53]如是以来，不仅人民所享有的权利将遭受法官之不受限制的自由裁量的威胁， [54]而且，事实上已然因为法律与道德的泯混而遭受根本性冲击的法实证主义却反而成了塑造法官裁决客观性的外在凭借。古典自然法学和传统分析实证法学解读法律的基本理路固然有其可取之处，但同时也根深蒂固地存在一些自身所无法克服的瑕疵， [57]现今时期人们研究法律的理想范式应该是将前者所奉行的价值分析方法和后者所奉行的实证分析方法有机地关联起来，走一条折中型的发展道路。因此，笔者认为，我们现在所面临的问题实际上不是法律是否存在漏洞的问题，而是如何面对和解决法律漏洞的问题。与其它类型的国家机关相比，立法机关在实现基本权利方面应该具有更为重要的地位，其原因在于：其一，法律在某些基本权利内容的形成方面，具有无法取代的作用。

[54]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第37页。在它看来，法律是社会的主权者为支配社会成员而发布的一种命令， [46]法律与道德是相互分离的，二者之间不存在必然的联系。

统观自由权体系的整体框架，该裁决所蕴涵的主题事实上在几乎所有的自由权中都具有适用的空间。只有在非常必要的情形下，法院方才作出积极的判决。

这种困难使得现实存在的公法规范无法保持对私法领域的必要的效力涵摄，进而使其所承载的基本权利在遭受私法主体侵害的场景下无法获致由以实现所必须的法律依托。与之相比，在法律和道德的相互关系上，分析法学却持迥然相异的立场。自由权可以通过诉讼获得司法救济，而社会权却不具有可诉性。该判决指出：广播自由权的消极防御功能并不足以保障广播自由。[44]将日本的上述做法与德国做一下联结分析，可以看出：二者所秉持的行为逻辑实际上是基本一致的，这也就再次从实践的角度凸显了民主与宪政之间的内在逻辑关系。[63]客观而论，德沃金所设想的那种塑造手段依然具有明显的自然法色彩， [64]但是，他毕竟在实证法的框架之内搭建起了避免出现规则怀疑论的制度性平台。

[57]详情可参见胡玉鸿：《西方三大法学流派方法论检讨》，载《比较法研究》2005年第2期。[46]可参阅[英]约翰•奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第213页。

相较于哈特的分析实证法学来说，德沃金的理论由于将法律的外在表现形式或者内涵做了实质性的拓展，因而，他实际上是不承认法律存在漏洞的。[8]BverfGE57,295 (1981)．See Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press, 1997，P. 409.[9]例如，隐私权本来属于自由权，但在现代信息化社会中，为实现这一权利，原则上需要保障以下权利：阅览关于自己记录的权利。

这是因为，不受国家干预本身并不能使各种意见充分而广泛地表达出来，防御权功能不足以实现广播自由这一目标。[67]其二，构筑私法与公法接驳的管道，确保基本权利由以实现的法律依托。

《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1995年版，第124-126页。立法者认识能力有限，不可能预见到将来发生的一切事情，而且，即便他能够预见，也会由于表现手段有限而不能将之完全纳入法律规范，因而法律必然是不完全的。为了达到这一目标，立法机关就必须立法，确立一些实质性的、组织上的、程序上的条款以保证广播自由真正实现。与哈特相比，考夫曼在外观上秉持与德沃金相同的立场，也不承认法律存在漏洞。

诚如前述，某些基本权利的内容必须通过法律来具体形成，但是这种法律即便在行政机关与立法机关分享立法权的时代背景下，也只能限制于狭义的法律层面。德沃金对古典自然法的基本立场进行了观点上的改造，将外在于实证法而存在的自然法通过法律原则这一制度性载体引入到了实证法之中。

在这种场景下，基本法的至上性以及由此而衍生出的人们对宪法法院裁决的遵从将转化为消解多方利益搏弈过程中多数难以形成难题的催化剂，从而促成法律的适时出台。行政机关在秩序行政领域实施的管理行为直接关涉到对公民基本权利的限制，基于前述所指明的原因，必须依据法律方才能够实施。

[20]法律保留可以分为绝对保留和相对保留，前者是不允许通过授权由行政机关来行使的。对此，有学者形象地称之为三个臭皮匠未必能顶个诸葛亮。

然而，正如上述案例所展现的那样，公法权利完全有可能遭受来自私法主体的侵害，司法者如果无视这种客观存在的现实，继续固守私法与公法截然二分的传统理念，则不仅公法规范的实质性效力将受到侵损，而且该种规范原本具有的支撑私法自治空间的功能也将受到损害。但是，由于该种准则必须符合法律优先原则以及法律所施加的一些框架性限制， [17]因此它所承担的实现基本权利的功能事实上也应该是处于法律的监管之下的。这就不仅背离了目前的制度现实，而且也有损于穷尽法律救济的原则。[16]其二，在给付行政领域落实社会权的行政立法必须遵循法律优先的原则，而且还必须接受法律所施加的一些框架性限制。

[70]再如，1999年1月29日，山东鲁南铁合金总厂工人齐玉苓向枣庄市中级人民法院起诉陈晓琪等，认为他们侵害了自己的受教育权等法律权益，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。[60]考夫曼认为，即便最简单的案件也必须运用类型思维，而所有类型都源自事物的本质。

[50]法院常常否认任何这种创制职能并强调解释法规和适用判例的任务分别是探询‘立法机关意图和已经存在的法律。20世纪以来，在诸种因素的综合作用下，授权立法开始大量出现，行政机关成为其中最为重要的被授权主体。

[39]联邦宪法法院最早是反对人民以立法不作为侵害基本权利为由提起宪法诉愿的，但是，它在1957年所做的宪法裁决中却修正了该种立场，认为：如果基本法对立法者已经有一个明确的委托而该委托对立法义务的内容及范围，已相当程度地界定了，则人民可以提起宪法诉愿，要求立法者履行立法义务。如是以来，原本不需要法律准据的给付行为就面临着位阶的提升，即由规章、法规改而转变为法律，而转变之后的法律就必须妥善处理好社会权与自由权之间的关系。